◎Helen
一般來說，未成年人相較於成年人而言，心智及身體發展未臻成熟，在許多法律條文中，都有專為未成年人所設計的保護條款，其中我國刑法為保障未成年人之身體法益，亦設有關於未成年人保護之規定。本文擬就SMer在進行BDSM活動中，如果受方是未成年人時，可能觸犯的刑法規定，如刑法妨害性自主罪章、妨害風化罪章、妨害家庭及婚姻罪章以及傷害罪章中有關之規定加以探討。
首先，就本文所提到的一些名詞如未成年人、性交及猥褻，法律上如何定義呢？按刑法並無「未成年人」之名詞定義，各個條文規定之年齡皆有不同，本文為方便起見，以民法之未成年人之定義〈未滿二十歲〉作一概括稱呼，在下列個別條文部分則會加以細分。
「性交」的定義，刑法第十條第二項定有明文，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之性侵入行為。
「猥褻」則指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之行為（參照大法官會議第四百零七號解釋）。
依照現行法律對於性交之定義，已經不是侷限在以往性器官交合的觀念，因此口交、肛交或在陰道放置跳蛋等等行為皆屬於性交之範疇；而猥褻之範圍更廣，只要是足以讓一般人產生性慾之行為皆屬之，因此SMer在與未成年人之受方進行BDSM活動中，並非只要不做性器官交合之動作即屬合法，仍應就其具體情形、方法手段及受方之年齡等等因素加以判斷，因為法律保護的不只是未成年人免於遭受性侵害，尚及於性行為的自主決定權、對自己身體法益的處分權等等，以下試就各個行為搭配法律條文分述之：
如以違反未成年人意願而使用強制力或其他方法與之進行BDSM行為，其中過程若牽涉到性交或猥褻，倘對象為未滿十四歲之男女時，則可能成立刑法「加重強制性交罪」或「加重強制猥褻罪」，因為立法者認為十四歲以下之被害人抵抗能力弱，身心狀況不如一般人，遭強制性交或猥褻後之回復更加困難，所以特別加重處罰〈一般強制性交罪為三年以上十年以下有期徒刑，而加重強制性交罪則處無期徒刑或七年以上有期徒刑〉，但行為人在主觀要件上必須認識到被害人為十四歲以下又故意犯之，始成立本罪。
其次強制性交或強制猥褻罪處罰的重點在於違反被害人之意願並以強制等手段侵犯他的性自主權所為之處罰。然而若是不違反未成年人之意願，甚至是事先取得其承諾或同意之情況下進行性交或猥褻行為，是否仍會構成犯罪呢？換言之，所謂「得其承諾可以阻卻違法」之理論在這裡可以適用嗎？
從理論上而言，未婚成年人雙方你情我願進行BDSM愉虐行為，其中牽涉到性交或猥褻，係屬性自主權之範疇〈不涉及金錢交易〉，根本不屬於刑法要處罰的犯罪行為；而在未成年人方面，我國刑法考量不同年齡階層之男女在思慮成熟度有所差異，而有不同之規定，其中針對未滿十六歲之男女，法律擬制對於性行為係完全欠缺同意能力，也就是說其同意進行性交或猥褻之行為在法律上是不承認其效力的，因此縱然得到其同意〈不違反其意願〉仍會構成刑法第二二七條之罪名，同時所謂「得其承諾可以阻卻違法」之理論在此處亦無適用之餘地。本條罪名並可以區分為以下兩種情況：
1、對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
2、對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
附帶一提，刑法對於十六歲以上未滿十八歲之人，在妨害性自主罪章中並未有特別規定，而在兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項規定「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金」，此處係針對性交易而言，並非本文所探討之範圍，併此敘明。
再者，在進行BDSM過程中牽涉到第三人之情形亦有可能發生，舉例而言，攻方使未滿十六歲之受方與他人發生性交或猥褻之行為，刑法在此方面同樣有其特別之規定，不僅僅直接與其進行性交或猥褻之第三人會構成犯罪〈如上開刑法第227條〉，甚至引誘、收留或介紹未滿十六歲之男女與他人為性交或猥褻行為之攻方也會構成刑法第二百三十三條之罪名，可處五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。
此外，如果為了與未滿二十歲男女進行BDSM活動而使他們脫離父母的監督，則可能成立和誘或略誘罪〈妨害家庭罪章〉。和誘或略誘罪之區別在於是否得到同意而定，亦即得到未滿二十歲男女之同意而使之脫離家庭或其他有監督權人之監督保護，則成立刑法上的和誘〈三年以下有期徒刑〉；未得到其同意則成立略誘罪〈一年以上七年以下有期徒刑〉，包括使用強制或詐欺等手段均屬之。
惟需注意的是「和誘未滿十六歲之男女，以略誘論」，立法者在此可能與實務採相同見解，認為未滿十六歲男女之同意不具承諾能力，故將和誘未滿十六歲男女之法律效果比照略誘來加以處罰。所以如果為了與未滿二十歲之男女進行BDSM活動而引誘或強迫其離家與其同居，即會構成上述罪名。倘意圖以之為營利者，則更設有加重處罰之規定（三年以上十年以下有期徒刑）。
SMer在進行BDSM活動並不必然發生性關係，有時僅屬於單純調教或凌虐行為，所謂凌虐係指使被害人身體或心理上遭受痛苦，不問有形無形、積極消極行為皆屬之。例如鞭打身體、不予睡眠等等，此乃屬於BDSM活動中常見之行為態樣。但如果與未滿十六歲之男女進行上述調教或凌虐行為因而妨害了他們身體自然發育，則可能構成刑法第286條「妨害幼童發育罪」〈處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金〉。此罪處罰之重點在於對於未滿十六歲之男女為妨害其自然發育之行為，著重在保障未滿十六歲男女之身體法益，故規定在傷害罪章。惟實務未明確列舉哪些行為屬凌虐行為，解釋上應認為無論是消極的抑制發育或積極的促進發育，只要妨害未滿十六歲男女「自然」發育之行為即屬之，例如：裹小腳、施打荷爾蒙等等。
上述條文都是刑法為保護未成年人所設之規定，在兒童及少年福利法第三十條亦有規定，任何人不得對兒童及少年為身心虐待行為，否則將處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。如果行為人與未成年人進行法所不許之BDSM活動，應優先適用兒童及少年福利法之規定，如兒童及少年福利法未規定，始回歸到刑法之規定來處罰。
綜上所述，無論與未成年人進行性行為或單純BDSM行為，法律上皆有嚴格的限制，刑度也相當高。且不論未成年人是否已有足夠的智識程度去了解，或其身體發育是否成熟完整，行為人本身仍極有可能觸法，在實務上尚未對BDSM行為作一清楚的定義或列舉之前，我們只有將合法性的範圍嚴格限制到最小，甚至做到不與未成年人進行上述活動，如此才能保護未成年人免於受侵害，更避免自己誤觸法網，如此一來才能有合法、安全又快樂的愉虐活動。
筆者的話：
因事實狀況參雜因素多寡，每件案例都不盡相同，且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議，因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明，實際判決必須依照案例詳細情形另做討論，如有疑問或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱
