調教奴隸出於其自願得以阻卻違法？

◎ poca

前陣子新聞媒體報導「閹割魔」事件：一位台灣留美的電機碩士，因熟悉醫術竟連續幫５１人進行閹割手術，最後一次的手術時對方大量出血，只好緊急送醫治療，遂使得此事件曝光。其後被美國法院依無照行醫罪判刑１年。令人覺得疑問的是美國法院為何不是以重傷害罪判刑？僅以無照行醫來論刑？據法院調查結果發現，本案中被閹割的人皆是出於自願（即刑法理論中「經被害人承諾之行為」），並無被害人存在。閹割行為雖足以毀敗生殖機能，理論上本應已構成重傷害罪，但因被害人承諾使得阻卻違法，故法院僅以無照行醫罪判刑。而這個案例如果發生在我國，又會有什麼判刑的結果呢？

我們先就以下幾個事例討論：醫師為病患開刀（傷害？）、警察拘提被告（妨害自由？）、民眾逮捕現行犯（妨害自由？）、為保護自己的生命安全而殺死侵害者（殺人罪？），打破鄰居窗戶逃生（毀損？）等等…，這些行為是否違法？

其實，倘若單純著眼在行為手段上，上述行為皆已構成違法事實；惟從行為之價值性來做判斷時，上述行為並不能使犯罪成立，因為社會生活所發生的法益侵害，不能一概認為違法而受到禁止，否則將使社會機制為之停頓。只有在逾越社會所不能忍受程度之法益侵害，才能將其認定為違法，而目的及手段均屬正當之法益侵害行為，即應視為社會相當行為。再者，如對於較小利益之侵害，係為保護較大利益而實施時，顯然符合法律之目的，而為法律所容許。

因此上述醫師為病患開刀係業務上之正當行為（刑法第二十二條）、警察拘提被告係依命令之職務上行為（刑法第二十一條第二項）、人民逮捕現行犯係依法令之行為（刑法第二十一條第一項）、保護自己生命而殺死侵害者係正當防衛（刑法第二十三條）、打破鄰居窗戶逃生係緊急避難（刑法第二十四條），此等行為皆構成阻卻違法之法定事由。

其次我們再來觀察「經被害人承諾之傷害行為」是否能夠阻卻違法？由於被害人承諾阻卻違法所牽涉問題甚多，遂使各國的法律中鮮少有明文規定，於是承諾只能成為習慣上之阻卻違法事由，也就是超法規之阻卻違法事由。一般而論，僅有在承諾者對該刑罰法規所保護的客體（法益）具有處分權能，且與國家社會公益無關者，如經由其承諾而加以侵害，則法律對其保護之必要性已不復存在，該侵害行為自然不具有違法性，故能阻卻違法。

依我國實務上之見解，對於名譽及財產法益侵害，皆可因被害人之承諾而阻卻違法；對於身體及自由法益僅「有限度」的予以承認，如普通傷害罪。至於重傷害及生命法益之侵害因其已非單純屬於個人法益，並且與國家社會之法益有關，自不能因被害人之承諾而阻卻違法。

由此觀之，如果前述該名留學生的案例發生在我國，未具有醫師執照為人進行「閹割」手術之行為，乃屬重傷害之程度，又因非業務上之正當行為（指患有癌症等疾病或確實符合變性之要件），雖得被害人承諾，仍應依我國刑法第二百八十二條所謂「得其承諾而傷害之成重傷者」（一般稱為加工重傷罪）處三年以下有期徒刑以及醫師法第二十八條「無照行醫」處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。

加工重傷罪（三年以下有期徒刑）與重傷害罪（五年以上有期徒刑），在刑度方面有明顯的不同，其區別乃在於攻方與受方對於受傷的程度有無認識以及有無承諾而定。在受方沒有承諾之情況下，攻方對於調教行為明知或可預見會導致重傷害之結果而故意使其發生，此時應以重傷害罪來論斷。倘若受方對於重傷害之結果早有認識並承諾其進行該行為，即屬加工重傷罪。值得一提的是在受方承諾輕傷之情況下，但因攻方的過失（非故意）導致重傷害之結果時，此時則屬於過失重傷害罪，依刑法第二百八十四條第一項後段，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

雖然愉虐關係中攻方與受方皆基於你情我願之原則下進行，也就是取得受方承諾為「調教」之合法性的前提；但我國刑法對於承諾而為之行為，並未一概認為阻卻違法，已如上述，僅在若干情形可阻卻違法（如普通傷害罪），因此對於承諾之阻卻違法，也有檢討其要件之必要，以下僅就其中重要之部分摘述如下︰

1. 承諾人須有承諾能力
   受方如為未成年人，因欠缺完全意思能力，應視為沒有承諾能力，對其不具效力之承諾自不能阻卻違法。
2. 承諾須在行為之前或行為之際為之
   進行調教之前對於實施之項目應讓受方充分了解，並得其承諾。如事後再予以承諾，此項承諾則無效，不能阻卻違法；倘若屬告訴乃論，事後承諾或可視為放棄追訴之意思，與阻卻違法無關。
3. 承諾須出於自由意志
   以強暴脅迫或其他不正當之方法迫使受方承諾，該承諾亦屬無效。
4. 行為須在承諾範圍之內
   須依承諾之內容實施調教，不可有所逾越，否則逾越的部分仍屬違法。
5. 承諾人須有完全之權利
   承諾人對於法律保護之法益須有完全之權利，如名譽、財產等，至於身體普通之傷害因與國家社會公益無關，得阻卻違法，重傷害或死亡則不在阻卻之列。

值得注意的是受方承諾於先卻反悔於後，甚至提出告訴，又該如何處理呢？此乃事實舉證的問題。一般而論，在你情我願下的調教行為，又沒有造成重傷或死亡的結果時，訴訟爭議發生的機率極低；惟萬一發生意外時，證明受方有承諾之事實即在於攻方身上，攻方此時須提出物證（如書面文件、電子郵件、通話紀錄、甚至奴隸契約等等）或人證（第三人之證詞）或其他可資證明之事實（如受方陳述之事實顯有矛盾之處）。

俗諺說「舉證之所在即敗訴之所在」正說明舉證之困難度，在進行愉虐過程中，或多或少都會造成受方身心或自由、名譽等損害，因此攻方在進行調教之前最好先對受方有充分的了解，同時在進行各種項目的調教之前應與受方充分溝通，使其完全明白該調教項目所可能會導致之後果，並得到其同意，以避免意外發生後有更多爭議。

而攻方本身在進行邊緣刺激等項目時，應該更加注意安全、充分溝通及具備必要知識或經驗，畢竟安全又合法的愉虐才是我們所樂見的。

筆者的話：

因事實狀況參雜因素多寡，每件案例都不盡相同，且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議，因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明，實際判決必須依照案例詳細情形另做討論，如有疑問或尋求諮詢請來信：Dr. 皮繩信箱

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