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一般在 BDSM 活動中有常見的玩法(如:綑綁、鞭打、滴蠟)以及一些較高難度的項目(如:刺青、烙印、穿刺、穿環、窒息式性愛等等),無論前者後者,往往會因施虐者下手輕重以及手法純熟與否的不同,導致受虐者身體或健康不同程度的傷害。輕者或許可以達到「愉虐」的快感情境,但嚴重者可能導致身體機能損傷或難於治癒,甚且發生死亡之悲劇。
誠然大部分 BDSM 的活動,皆基於你情我願之原則下所進行,而古羅馬法法諺亦云「承諾不成立不法」,因此得被害人之承諾所為之傷害行為,基本上即可以構成阻卻違法之事由;惟現今文明法治國家對於人民身體法益之保護程度更遠勝於中古世紀,現行法對於身體法益係採取絕對保障原則,在「禁止傷害他人」之規範下,自不得侵害他人身體法益。至於前述被害人自行放棄身體法益而同意或承諾他人對其身體侵害,則略分為二種情形來看:
1.普通傷害──得以阻卻違法。
2.重傷害或死亡──不能阻卻違法
(有關受虐者承諾是否阻卻違法將另文探討之)
針對傷害程度不同而有截然不同的法律責任,因此普通傷害與重傷害之分別即有加以探討之必要,此乃撰寫本文之目的。
刑法傷害罪按行為對於被害人之身體或健康法益的傷害程度,可分為重傷害罪及普通傷害罪。所謂重傷害罪,依我國刑法第十條第四項係採取列舉方式〈毀敗視能、聽能、語能、味能或嗅能、一肢以上機能及生殖機能〉以及概括方式〈其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害〉並列之規定,由此可知刑法對於重傷害之認定標準可分為二,即身體外形之完整性與身體部位機能之正常性,兩者皆為刑法重傷害罪保護之對象。依實務上之見解,所謂毀敗機能及於身體健康有重大不治之傷害,乃指傷害之結果確係機能毀敗或身體健康確有終身不治之傷害者而言,若僅一時不能動作,不過屬受傷害之狀態。(最高法院二十年上字第五四七號判例參照〉
如何判別已達重傷程度,非專門學識之人詳予鑑定,不足以資核斷,以下試舉實務上發生重傷罪判斷之數例加以說明:
1、第二指為手之一部份,因傷害結果而不能伸屈自如,雖與手之機能有關,然僅係該指喪失活動力,尚非毀敗全肢之機能,因此不以重傷罪論。
2、手之作用全在於指,將被害人左手拇指、食指、中指砍傷斷落,其餘無名指、小指即失其效用,應認為已經構成毀敗一肢機能之程度。
3、膝蓋關節組織主要之伸出迴轉機能,既經完全喪失,無法上下樓梯,且該關節屈時受阻,伸時呈無力並發抖,自難行走並保持身體重心之平衡,應已達成毀敗一肢機能之程度。
4、人之五官外形,均與容貌有關,右耳被割一半、鼻準被割、硫酸毀容等等,皆屬於身體或健康有重大不治或難治之傷害,應負重傷之罪責。
重傷害罪之刑責,依刑法第二百七十八條之規定,使人受重傷者,處五年以上十二年以下有期徒刑。因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上徒刑。重傷罪乃屬非告訴乃論之罪,不需被害人提起告訴,司法警察發現此類案件即可據以偵查起訴。惟應注意的是重傷罪之成立,必須行為人在行為之時就具有使人受重傷之故意才能成立,若僅有普通傷害之意思而毆打被害人,雖發生重傷之結果,並不屬於本條處罰之範疇,而應以普通傷害致重傷來論處。
至於不屬於前述重傷害之傷害行為皆以普通傷害罪論,而依目前實務見解,所謂傷害兼指生理機能及身體外形之損害或不良改變而言,諸如毛髮指甲截斷、綑綁後造成淤血、以皮帶抽打背臀、滴蠟在身上、以強暴脅迫使其精神上受重大打擊、穿刺、穿環等等皆屬之。
普通傷害之刑責,依刑法第二百七十七條之規定,處三年以下有期徒刑、拘役、或一千元以下罰金。普通傷害係屬告訴乃論之論,受害人須在六個月內提出告訴,倘逾期提起告訴。司法機關僅能以不受理的方式處理。因普通傷害罪是否提出告訴側重在被害人之意思為主,故普通傷害可因被害人之同意或承諾而阻卻違法(另文探討之)。
另因傷害之結果導致重傷或致死之情形,亦有可能發生,如傷口潰爛又未能妥善照料,以致發生病毒感染而遭受截肢或因此死亡者,應負傷害致死或致重傷之罪責,依刑法第二百七十七條第二項之規定,傷害致死者處無期徒刑或七年以上徒刑,致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。附帶一提此種情形屬非告訴乃論之罪,自不能因被害人之承諾或同意而阻卻違法。
綜上所述,一般 BDSM 所涉及的行為絕大部分都能構成普通傷害罪,最好能事先取得共識,除了明確表達進行項目的內容,會造成永久或長期傷痕或傷害的項目,也必須多加溝通了解受方的意願,活動進行中注意手段輕重,以免釀成悲劇,畢竟「安全」是愉虐的首要前提。
筆者的話:
因事實狀況參雜因素多寡,每件案例都不盡相同,且「事實的判斷」本身就是一項極大的爭議,因此僅就原則性及實務上通用說法加以說明,實際判決必須依照案例詳細情形另做討論,如有疑問或尋求諮詢請來信:Dr. 皮繩信箱